Na discussão que anda a correr sobre a admissibilidade, ou não, do casamento homossexual seria útil não perder de vista dois ou três pontos respeitantes à própria noção de casamento e ao facto da sua presença no domínio do jurídico.
Para começar, isso que hoje em dia nos parece tão banal, que o "casamento é um contrato" provoca ainda voltas nas tumbas aos bons dos romanos que forjaram a figura do contrato e que nunca, mas nunca de todo na vida, olharam para o casamento como exemplo ou sequer hipótese de semelhante categoria.
Ser-lhes-ia tão aberrante como para nós pensar numa carreira diplomática de burié na lapela e caspa até à cintura. Para eles um contrato era uma acordo de vontades em vista de produzir um determinado compromisso entre dois indivíduos, livremente estabelecido e modelado pelas vontades individuais. O contrato era a expressão da autonomia.
Em contrapartida, o casamento não era sequer uma relação de tipo jurídico, era uma situação social que podia ter alguns efeitos jurídicos. Como é hoje, por exemplo, a figura do noivado. Ou melhor ainda, a união de facto - o casamento romano era simplesmente uma união de facto entre cidadãos (desde que, por exemplo, um deles não fosse um actor e a outra a filha de um senador, aí a coisa já mudava de figura e até de nome). Coisa entregue aos costumes sociais mas cuja disponibilidade cabia por inteiro na mão dos interessados.
Era também, tanto quanto é dado saber, uma coisa heterossexual - o que faz todo o sentido porque o ponto de gravidade não era o que é que os indivíduos fazem com as suas zonas erógenas mas sim um outro, que anda perversa e pudicamente relegado para segundo plano e que de tem de ser trazido de novo à tona: os meninos!
O grande efeito jurídico do casamento era e é (porque cada vez que ocorre é um evento supremamente importante) isto que continua a dizer-se em latim: Mater semper certa est; pater is est quem nuptiae demonstrant. O que tem o nome de presunção de paternidade marital: o filho de uma mulher casada é filho legal do marido e isso é assim porque corresponde à grande correnteza dos factos da vida. Ou seja: quando nascemos, se a nossa mãe - aquela que protagoniza connosco o aparatoso facto da gestação e do parto, e por isso se pode (podia) dizer que era "sempre certa" - for casada, então fica automaticamente estabelecido (até prova em contrário) que o nosso pai é aquele que é casado com a nossa mãe. Se, quando nascemos, a nossa mãe não for casada, estabelecer quem é o nosso pai tem de resultar de actos positivamente desenvolvidos (nem que seja a declaração espontânea de alguém que se apresenta assim, perfilhando-nos). Dispenso-me de desenvolver a importância de se saber quem é o nosso pai e a nossa mãe.
O que efectivamente aconteceu, e que nos seus reflexos hoje sentidos, sobretudo se a memória do passado nos falha, contribui grandemente para a complexidade de todas as discusssões sobre o casamento no seu formato normativo, foi que na folia do movimento de codificação que varreu a Europa continental a partir do fim do século XVIII, que foi também, para além da vertente racionalista, o reflexo jurídico de um movimento de consolidação de fronteiras políticas e também um movimento de consolidação interna do poder, promovendo a homogeneidade da ordem que vinha a pôr-se estabelecida, intra-fronteiras nacionais, contra a tradicional pluralidade dos costumes jurídicos no mosaico europeu, os Estados quiseram também disputar à Igreja a - digamos assim - ownership da direcção existencial, incluindo, desde logo, a que incidia sobre esse momento fulcral das sociedades humanas ou animais, que é o respeitante ao acasalamento reprodutivo.
Na verdade, os Estados apropriaram-se do que a Igreja se tinha apropriado, não menos bruscamente, havia bem menos que meia dúzia de séculos (!) através do famoso decreto Tametsi. Dir-se-ia mais claramente assim: a Igreja, com a aguda perspicácia das diversas plataformas de influência que a caracteriza, apropriara-se da nupcialidade para se apropriar da fertilidade (força máxima na vida dos povos); o Estado veio a seguir e tirou a taça à Igreja.
Ao fazê-lo levou a taça inteira, que ia agora grandemente enriquecida com o que o génio criativo dos canonistas tinha dado ao mundo: a ideia de tratar sob a pesada artilharia conceptual de pressupostos, requisitos relativos às partes, formalidades, jurisdição, invalidades negociais - enfim, à luz tudo aquilo que caracteriza a técnica normativa dos contratos - o que antes se encontrava fluidamente deixado aos costumes sociais.
A Igreja não largou a taça de boa vontade e houve tensão, houve debates acaloradíssimos. Damo-nos conta com muita clareza da estridência dessa disputa no que se pode ler a propósito da instituição, ou não (e se sim, a obrigatoriedade, ou não) de um casamento civil (subproduto interessante aqui, continuando a ser a obra de referência, totalmente omissa nas missas universitárias portuguesas, a de Schwab, Grundlagen und Gestalt der staatlichen Ehegesetzgebung in der Neuzeit bis zum Beginn des 19. Jahrhunderts, Verlag Gieseking, Bielefeld 1967). Quase nada mudou nessa sucessão de "donos" do assunto, com excepção de um aspecto imerecidamente silenciado: é que, fiel ao seu ponto de partida, a Igreja considerava e continua a considerar que a incapacidade para procriar afecta a validade do casamento, enquanto o Estado, não. O que não é coisa de somenos para deslindarmos o emaranhado da questão.
Que as instâncias do poder discreto - por oposição ao contínuo, o que se encontra em tensão com o poder instituído formalmente - se vergaram, ao longo de uma gorda meia dúzia de séculos, à ocupação normativa, pela Igreja ou pelo Estado, de um modelo de vida interindividual cuja descrição acabou por ser transposta numa fórmula (supostamente) prescritiva, isso já todos o sabemos. Tanto é assim que nunca ninguém em seu perfeito juízo pretendeu que casar-se com alguém se resumiria a observar a lista dos "deveres" conjugais enunciados na lei (respeito, fidelidade, coabitação, assistência e cooperação, na versão actual - e por pouco, believe me!, não consta o "dever de amar" (mas não esse, que subsistiu com a designação de "débito conjugal"), que chegou a ser discutido para essa matriz que é o código civil francês...!) - não é isso, nas nossas vidas, e mesmo na nossa cultura, o que é o casamento. Mas é incontestável, todavia, que a ideia de nupcialidade regular, de casamento, passou a conter um elemento essencial de institucionalização com intervenção das estruturas jurídico-estatais.
Assim, nas nossas convicções sociais, antes ainda que nas representações jurídicas, passámos a considerar que "casamento" é uma coisa em que há formalização, celebração, dimensão legal; adquirimos isto há relativamente pouco tempo e damos isto por uma grande verdade. Uma vida em comum sem tal formalização não é casamento, ou se pretendemos que é, fazêmo-lo com um sentido de crítica social, de crítica aos costumes (ao contrário, pois, dos romanos, que se bastavam com pouco mais que os factos da vida em comum).
Outro aspecto relevante para se equacionar adequadamente a questão da admissibilidade, ou não, dos casamentos homossexuais, é o que se refere ao próprio conteúdo e natureza do vínculo, ponderado agora do ponto de vista institucional-normativo, isto é, depois - e no contexto - da sua absorção pelo Estado.
Neste aspecto, ao lado da manutenção de um regime de celebração onde permanece totalmente reconhecível a "invenção" do "contrato de casamento" pelo direito canónico (formalidades, impedimentos, casamento putativo), deparamos com um conteúdo caracterizado por uma antes inimaginada multiplicação da eficácia legal do casamento.
É que aquilo que hoje se apresenta como "casamento" é um quid gerador de reflexos jurídicos que não estavam nem de perto, nem de longe, quer na extensão, quer na sua densidade actual, no horizonte de problemas tanto das sessões do concílio de Trento, como das discussões sobre o casamento civil. Efeitos sucessórios, fiscais, relativos ao arrendamento, a prestações sociais, à administração e disposição de bens, etc.
Ora, se o casamento perdeu a sua vocação inicial de berço da procriação, ao ver a sua validade emancipar-se da fertilidade e ao ser revestido de uma multiplicidade de efeitos jurídicos dos quais a presunção da paternidade marital é apenas um entre outros não menos característicos, então o casamento legal deixou de estar, numa medida proporcional, justificado pela necessidade da heterossexualidade. A não ser que fosse prevista uma fórmula equivalente para a hipótese de homossexualidade - mas isso não acontece em Portugal, nem é muito claro que fizesse algum sentido do ponto de vista da arte da boa legislação (não mencionando sequer a questão da constitucionalidade de semelhante nuance).
Com a mudança de (auto-pretenso) suporte dessa instituição social (Schwab usa a expressão Träger), isto é, com o trânsito para o domínio dos Estados, para o sistema jurídico dos Estados constitucionais, redefinida necessariamente ficou - ainda que isso tenha permanecido algum tempo na penumbra - a justificação dos regimes (legais) sobre o casamento.
Este ponto é sistematicamente omitido nas discussões sobre o assunto do enquadramento constitucional e legal do casamento dos homossexuais, com prejuízo da boa enunciação dos problemas. A este respeito, a pergunta relevante é: como se justifica do ponto de vista ético-político-jurídico, isto é, constitucional, a existência de uma regulamentação legal do casamento? Querendo responder que se justifica, há que mencionar, para além da questão da procriação, que permanece facultativa, a circunstância de uma disciplina jurídica do casamento proporcionar um pacote de efeitos jurídicos que se apresentariam particularmente adequados às circunstâncias da vida das pessoas.
O casamento que nós temos aí nas legislações europeias, na nossa, não pode ser visto como um modo de intervenção do Estado sobre a sexualidade (isso não está, como é pacífico, dentro das funções de um Estado constitucional), nem pode ser explicado como um modo de consagração pelo Estado de um modelo de moralidade social (o que não está também dentro das funções do Estado constitucional). O casamento, enquanto modelo social de organização da vida, pode continuar a ser tudo o que se bem quiser, com maior ou menor transcendência e conteúdo, para todos os outros efeitos - simbólicos, religiosos, existenciais - mas juridicamente tem de ser visto necessariamente como um pacote de efeitos jurídicos cuja existência é explicada, justificada e fundamentada pela Constituição.
É útil chamar agora à discussão a união de facto. Uma larga parte dos efeitos jurídicos que vinham originariamente reservados ao casamento foi sendo expandida, em respeito a ideias de igualdade com suporte constitucional, por legislação mais ou menos explícita emitida ao longo dos últimos trinta anos, para ter em vista o caso português, para a fórmula de conjugalidade natural que é a união de facto (há quem fale a propósito, em regresso à "boa companhia dos romanos"). No entanto, alguns desses efeitos - os sucessórios, em particular, e, em geral, toda a definição jurídica e simbólica do "estado civil" - continuam a ser próprios, em exclusividade, do casamento, ao qual, à luz do teor literal da legislação actual, só têm acesso pares heterossexuais.
O que andamos a discutir é, portanto, se é legítimo ou não excluir do acesso a esse pacote de efeitos jurídicos as uniões homossexuais.
É irrelevante se a sociedade considera que uma união de dois homens é como - a mesma coisa que - uma união de um homem e uma mulher ou como uma união de duas mulheres. Duas dadas situações podem ser distintas do ponto de vista de certas representações sociais e serem aglutinadas numa única para efeito de outra classe de artefactos. Aliás, essa é uma característica da linguagem jurídica, melhor, da linguagem da normas jurídicas que, por isso, se dizem revestidas de abstracção. Por exemplo: o senhor passadito a ferro que sai todas as manhãs de fato e gravata para as suas funções importantes num banco qualquer é, perante a sua entidade patronal, portador do mesmo pacote de efeitos jurídicos abstractos que a sua empregada ucraniana que lhe passou a roupa a ferro. Ou outra: os efeitos do contrato de compra e venda de uma livro são os mesmos que os de uma prancha de surf.
Voltando, para rematar, ao problema: a história e a biologia explicam porque é que o código civil define o casamento (legal) como um "contrato entre indivíduos de sexo diferente" mas essas circunstâncias são destituídas de importância perante o programa legislativo do Estado constitucional que temos e, mais particularizadamente, perante a justificação da disciplina jurídica do casamento (um pacote de efeitos jurídicos, cuja atribuição depende de certos requisitos, um dos quais tem sido a heterossexualidade).
Na verdade, o reconhecimento legal dos modelos da conjugalidade, seja hoje a matrimonial em sentido estrito, seja a da união de facto, não se baseia, nem poderia basear-se, nas circunstâncias da sexualidade, que é assunto juridicamente irrelevante, nem da procriação, que deixou de ser o centro de gravidade da existência de regras relativas ao casamento, mas sim na supremacia da dignidade do indivíduo, o qual é o alfa e o ómega da Constituição, e no que daí resulta quanto às tarefas do Estado. É a supremacia do indivíduo, em cuja dignidade a República Portuguesa se baseia, recorde-se o artigo 1º da Constituição, que comanda a protecção da família e do casamento. Com isso do que se trata é de estabelecer um reconhecimento, com efeitos jurídicos concordantes, das circunstâncias existenciais da rede social de apoio de cada um, a qual, no que respeita às relações entre adultos, tem a sua expressão máxima nas uniões de partilha de vida.
Assim, a questão do casamento dos homossexuais não tem a ver com sexo, nem com moralidade, nem com opções políticas; tem a ver com acesso ou não acesso a pacotes de efeitos jurídicos, com indivíduos, com cidadania. Se tiver a ver, para além disso, com a renovação das pautas da consideração social, como parece que também tem, isso já é ainda um outro assunto.
Em casa de Aspasia, Sócrates acabava por sentir o pézinho puxar-lhe para a dança. A coreografia e a retórica, poucos se lembram, foram separadas à jumelar nascença. O mulherio douto e audaz sabe-o, em geral; silente. 
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Praxíteles. Hermes e Dionísio. Há vinte e cinco séculos. Vin-te-e-cin-co. Que-temos-nós-andado-a-fazer?!
Henry Scott Tuke (1858-1929): Ruby, gold and malachite
Barbara MorganDoris Humphrey, (Humphrey Group)
Barbara Morgan.1940
Watwood, Music and Poetry. 2000
